原创?|?控制权争夺？继续跟您聊

在上一篇文章中，飒姐团队为各位读者梳理了职务侵占的起因，介绍了若干入罪要件并提供了律师建议。那么，职务侵占罪在司法实践中究竟如何认定？存在哪些争议？本文将围绕该罪名构成要件的几个争议开展分析，供各位进一步了解职务侵占罪的构成要件。

01

行为主体的认定

根据《刑法》第二百七十一条的规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位人员。从文义解释的角度出发，该条款显然无法对单位的非在编人员是否属于职务侵占罪的行为主体作出判断（如：实习生、兼职人员、临时工等人员）。

对此，飒姐团队认为应当对职务作实质的理解，即，行为人是否拥有对行为对象（单位财物）主管、管理、经手的权利，不可将单位的非在编人员一概而论，需要注意：劳动关系是否存续与刑法意义上的职务无关。试例：某公司的实控人与公司虽不存在直接的劳动关系或投资关系，但该实控人通过间接行使高管职权转移公司财物数百万元，其行为仍应符合职务侵占罪的犯罪构成。

02

“职务便利”与“工作条件便利”

利用职务上的便利是职务侵占罪的重要构成要件之一，此项要件的争议在于：工作条件便利与职务便利是否存在区分，以及如何区分。例如：流水线工人将经手的商品零件与成品私自扣留，销往他处牟利，其行为涉嫌盗窃罪还是职务侵占罪？再例如，快递员将快递扣留变卖牟利如何定性？

飒姐团队的观点依旧从实质角度对前述行为作出分析，职务便利的前提应当是行为人拥有对单位财物主管、管理、占有、控制的权利，而工作条件便利仅体现为行为人拥有容易接触某些财物、熟悉环境等便利条件。对于上一文段提及的两项工作形式，飒姐团队认为，在通常情况下，二者行为主体对涉案财物均不存在法律意义上的主管、控制等权利，因经手而侵财的行为以盗窃罪定性更为恰当。

03

本单位财物的范围

围绕本单位财物的认定之争议主要有二：一是由单位代为持有，不具有所有权的财物是否属于本单位财物；二是股权是否属于本单位财物。

飒姐团队认为，其一，本单位财物应当解释为本单位占有、控制下的财物与财产性利益，所有权人并非单位不影响定性；其二，股权虽然属于财产性利益，但其关联权益仍由相应股东控制，单位无法干预，因此，股权不应被纳入本单位财物的范畴。

需要注意，各地司法实践——特别是侦查阶段，多将行为人伪造签名侵占股权的行为定性为职务侵占罪，其出处源于公安部于2005年出台的《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》，但对该意见的法律位阶能否解释刑法，我们持保留意见。

04

非法占为己有的解释

有观点坚持文义解释：职务侵占的行为必须指向“非法占为己有”的目的，并认定行为人利用职务便利侵占单位财产给他人所有的行为不构成犯罪。

早年确有支持该观点的判例，但现在绝大多数的实践观点认为：非法占为己有的目的应当包含为自己占有及让他人占有意思。

飒姐团队同样认可这一主流观点：刑法设定“非法占为己有”作为构成要件并非为区分为自己占有与让他人占有的行为模式，而是为区分职务侵占罪与挪用资金罪的罪与非罪，让他人占有职务侵占的财物不能成为出罪的情节。

写在最后

查清犯罪事实并向公安机关提交与报案，将是单位止损的不二选择。对于该等侦查机关难以主动发现与介入的犯罪，单位内部的自查与外聘专家刑事合规势必成为主流与趋势。